(AW) Con sólidas argumentaciones el Cels y LTF exigen el fin de las restricciones discriminatorias referidas a la sexualidad de las personas privadas de la libertad en régimen penitenciario que poseen algún padecimiento mental.
En atención a los fundamentos constitucionales de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (n° 24.660), cuyo sustento radica en los principios de igualdad y humanidad, y en la finalidad de reinserción social de la pena y la garantía de defensa del imputado contra restricciones arbitrarias,1 observamos con gran preocupación que algunas disposiciones de los decretos reglamentarios de dicha normativa restringen a la población carcelaria que atraviesan algún padecimiento mental el efectivo acceso a algunos derechos básicos, vulnerando el principio constitucional de igualdad y no discriminación y la normativa legal vigente en materia de salud mental.2
La ley 24.660 establece que toda persona condenada "podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten". Reconocemos la potestad reglamentaria de dicha normativa, pero observamos que, en ejercicio de esa potestad, se establecieron restricciones arbitrarias en los artículos 68 del anexo I del Decreto N° 1136/97 y 73 del Anexo I del Decreto 396/99, en detrimento de los derechos de la población carcelaria que atraviesa algún padecimiento mental.
En primer término, la exclusión que establece el art. 73 del Anexo I del Decreto 369/99 del régimen de progresividad de la pena a las personas con padecimientos mentales resulta palmariamente arbitraria. El mencionado decreto, que reglamenta las modalidades básicas de la ejecución de la pena, regulando la progresividad del régimen penitenciario y el programa prelibertad, establece algunas limitaciones que afectan particularmente a las personas con padecimientos
1 Conforme la Constitución Nacional, art. 18 in fine "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".
2 En particular, la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y la Ley Nacional de Salud Mental, n° 26.657 (LNDM. Por su parte, los principios de igualdad y no discriminación se encuentran protegidos en el art. 16 CN, art. 24 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos instrumentos internacionales con rango constitucional conforme el art. 75,inc. 22 CN) y art. 5 CDPD.
mentales. Así, suspende "las calificaciones de conducta y de concepto del interno alojado en un establecimiento penitenciario especializado de carácter psiquiátrico o en un centro similar y apropiado del medio libre" (art. 73). En consecuencia, imposibilita a este sector de la población carcelaria a acceder al régimen de progresividad de la pena que incluye limitar la permanencia de la persona en establecimientos cerrados, entre otros derechos.
Como segunda cuestión, nos preocupa la restricción ilegítima del derecho a recibir visitas íntimas a las personas privadas de la libertad que se encuentran en establecimientos psiquiátrico - penales. En cuanto al derecho a las relaciones familiares y sociales, el art. 158, primer párrafo de la Ley 24.660 establece que la persona privada de la libertad "tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social". Con relación a los derechos sexuales y reproductivos3 su art. 159 dispone que quienes "no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos".
Con relación a la población carcelaria en general, el art. 30, inciso "c" del Decreto N° 1136/97 (reglamentario de la Ley de Ejecución Penal) establece el derecho a las visitas de consolidación familiar, mientras que el art. 52 inciso "d" del mismo decreto regula la visita de reunión conyugal, mencionando en los artículos posteriores los requisitos que deben cumplirse para hacer efectiva esta modalidad de visita. Sin embargo, el art. 68 dispone expresamente la imposibilidad de recibir la visita de reunión conyugal al "interno alojado en establecimientos o secciones especiales de carácter asistencial, médico, psiquiátrico o en los que se desarrollen regímenes terapéuticos especializados".
3 Los derechos sexuales de las personas están protegidos por nuestra Constitución Nacional, dentro de la esfera del art. 19 y 33. Además en los tratados internacionales que la integran: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10, 12, 14, 16 y 24), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2, 3, 7, 9, 17, 18, 19, 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 2, 3, 12 y 13), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5, 7,11, 12, 13), la Convención de los Derechos del Niño (art. 2, 3, 12, 13, 14, 16, 19, 24 y 28), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Artículo XI) y Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 25.1), y por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (art. 3, 4, 6, 7, 8).
Asimismo, es necesario tener en cuenta que la Ley Nacional Nº 25.673 persigue el objetivo de garantizar a la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia.
Las restricciones señaladas violan los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, además de ser contrarias al paradigma legal instaurado por la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, ratificada por Argentina en 2008 y la Ley Nacional de Salud Mental, n° 26.657 (LNSM) en diciembre de 2010. Los fundamentos de estas exclusiones reglamentarias al acceso de derechos solo pueden comprenderse dentro del paradigma tutelar y restrictivo, sustentado en la "peligrosidad del loco".
La peligrosidad se aloja directamente en la lógica discriminatoria y selectiva del sistema jurídico-político de reproducción de las desigualdades sociales. Como categoría clasificatoria se basa en prejuicios, con el único objetivo de brindar la sensación de seguridad a la sociedad e imponer un control, más que de dar una respuesta al padecimiento de un sujeto y su entorno. Así, se genera una categoría supuesta de funcionamiento que es construida en función de elementos que no describen a la singularidad del individuo sino a su "capacidad potencial" de dañar -capacidad que, es preciso señalar, es inherente a toda persona humana-; se toman medidas en función de atribuciones que se hacen por comportamientos pasados y se castiga previamente por acciones que aún no se han cometido. Por consiguiente se trata de hechos incomprobables en forma fehaciente y, por lo tanto, no pueden fundamentar restricción alguna sin vulnerar el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional (art. 18) y los tratados internacionales de derechos humanos de igual rango.
En este sentido se ha manifestado el Ministro de la CSJN, Dr. Eugenio Zaffaroni, al señalar que el concepto positivista de peligrosidad del Siglo XIX es insostenible por doctrinariamente perimido, inverificable y esencialmente incompatible con la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se trata de un juicio de futuro y es un pronóstico de conducta resuelto conforme a un cálculo de probabilidades y es inaceptable que una restricción de tan negativas consecuencias se funde en un cálculo de probabilidades que conforme a su naturaleza resulta inverificable.4
Además, como señalamos, se trata de una flagrante violación al principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional, según el cual todas las personas participan de una igualdad elemental de status en cuanto a personas jurídicas. En consecuencia, el Estado debe asegurar a todas las personas los mismos derechos y con ello debe promover el
4 Eugenio Zaffaroni. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2000, pag. 997
acceso efectivo al goce de esos derechos. Por su parte, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 24 señala que: "[to]das las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección a la ley." En términos similares el principio de igualdad se encuentra consagrado en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y es reafirmado en el artículo 5 de la CDPD, al establecer la igualdad de protección legal y derecho a beneficiarse de la ley en igual medida, sin discriminación alguna.
Sobre esta cuestión también se expidió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la Resolución 1/08 relativa a los "Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas", donde reafirmó el principio de igualdad y no- discriminación en los siguientes términos: "toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. Tendrá derecho, además, a conservar sus garantías fundamentales y ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones inherentes a su condición de personas privadas de libertad. Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por motivos de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente reconocidos a las personas privadas de libertad" (el resaltado nos pertenece).
El modelo legal discriminatorio, tutelar y restrictivo de derechos fue superado desde la ratificación de la CDPD y la sanción de la LNSM. Esta última establece un piso mínimo de derechos fundamentales para proteger la salud mental de todas las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio Argentino (art. 1). Para ello parte del reconocimiento de la salud mental "como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona" (art. 3).
Conforme esta definición, la salud mental de las personas, en tanto proceso, debe entenderse como una condición cambiante en el tiempo. La cualidad dinámica de dicho proceso da cuenta de la interacción entre las características del individuo y el medio social en el que lleva adelante su vida. Uno de los aspectos de la vida social que resulta fundamental para preservar y mejorar la salud mental es la concreción de derechos humanos y sociales básicos, lo que incluye fundamentalmente aquellos relativos al restablecimiento de lazos y vínculos sociales de la persona. Este mandato de ninguna manera excluye a las personas que se encuentran privadas de la libertad a causa de una respuesta punitiva del Estado ante la comisión de una conducta delictiva. Sino todo lo contrario; la prohibición de desarrollar su vida en relación con los demás plantea una contradicción a la condición misma del sujeto humano que es en sí, un sujeto social.
Las restricciones acá señaladas ponen al descubierto viejos estigmas y prejuicios que deben ser superados a favor de la efectiva integración social de cualquier persona con padecimientos mentales, los cuales oscilan entre la presunción de un estado perverso de su sexualidad y la completa negación de esta última. La deshumanización que suponen este tipo de estigmas y prejuicios no solo conlleva a la restricción ilegal de derechos sexuales y reproductivos, sino además a una prohibición implícita de que estas personas preserven o construyan lazos afectivos que contribuyan a la recuperación de su estatuto de sujetos sociales.
Suponer que un tratamiento centrado en un padecimiento mental - en los
términos de la llamada "rehabilitación"- puede sostenerse de manera aislada del medio social y vincular, acarrea no sólo una comprensión parcial de la salud mental sino que condena a la persona a un desacople de su vida que en nada puede contribuir con un objetivo de reinserción social. Aún así, si por alguna razón existiera la presunción de que los encuentros íntimos podrían ir en detrimento de la salud mental de la persona afectada o de su entorno, será una indicación que corresponde al equipo sanitario, alcanzada sobre la lógica del caso a caso, con explícito fundamento de esta indicación y de su extensión temporal en la historia clínica.
Nada en el marco normativo vigente indica que las personas privadas de la libertad en instituciones carcelarias que sufran un padecimiento mental deban estar sujetas a mayores
restricciones que aquellas legalmente dispuestas para la población carcelaria en su totalidad, siempre que dichas restricciones respeten el marco constitucional vigente.
Por el contrario, la LNSM establece expresamente que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de encierro y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de atención primaria de la salud, debiéndose orientar al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.
Por los argumentos expuestos las organizaciones firmantes de este documento, requerimos se considere la eliminación de los artículos 68 del Anexo I del Decreto 1136/97 y el artículo 73 del Anexo I del Decreto 396/99, por establecer restricciones discriminatorias a las personas privadas de la libertad en régimen penitenciario que poseen algún padecimiento mental.
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